Preguntas frecuentes sobre el recurso de casación en materia tributaria

1. He perdido mi recurso ante el TSJ o la Audiencia Nacional. ¿Puedo recurrir ante el Tribunal Supremo?

Sí, perfectamente. Así lo establece la propia ley, concretamente el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Es decir, no hay ninguna duda: las sentencias de un Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional pueden ser recurribles en casación ante el Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los requisitos legales.

En materia tributaria esto es muy habitual. Si estamos hablando, por ejemplo, de un recurso contencioso-administrativo contra una resolución de un Tribunal Económico-Administrativo y hemos perdido ante el TSJ o ante la Audiencia Nacional, podemos plantearnos perfectamente acudir en casación al Tribunal Supremo.

Otra cosa distinta —y aquí está realmente la batalla— es conseguir que el Tribunal Supremo admita nuestro recurso de casación.

2. Vale, puedo recurrir al Supremo. Pero ¿el Tribunal Supremo está obligado a admitir mi recurso de casación?

Verás, es que no es tan sencillo.

Las sentencias dictadas en única instancia por un Tribunal Superior de Justicia o por la Audiencia Nacional son, efectivamente, susceptibles de recurso de casación. Pero hay que estudiar muy bien la sentencia porque, muchas veces, aunque formalmente puedas acudir a casación, en la práctica el propio contenido del asunto puede impedir que el recurso prospere.

¿Por qué? Porque cuando vas a un recurso de casación vas, fundamentalmente, a discutir cuestiones jurídicas y a formar jurisprudencia, no a cambiar la valoración de la prueba que ha realizado el tribunal. Y esto hace que, en muchas ocasiones, sea difícil plantear un recurso que pueda ser admitido a trámite.

Además, existe una primera fase que es fundamental: la preparación y posterior admisión del recurso de casación. Yo se lo explico muchas veces al cliente como una especie de juicio previo. Antes de entrar a discutir quién tiene razón, hay que convencer al Tribunal Supremo de que la cuestión jurídica que planteamos tiene suficiente importancia como para que merezca un pronunciamiento suyo.

Si el Tribunal Supremo considera que existe ese interés casacional objetivo, admite el recurso y entramos entonces en una segunda fase, en la que presentamos el recurso de casación propiamente dicho.

Y ese primer escalón es complicado. Una parte muy importante de los recursos de casación que se intentan son inadmitidos. Ahora bien, tampoco estamos hablando de las cifras de inadmisión que existen, por ejemplo, en el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Por eso, la clave está en estudiar muy bien la sentencia y preparar el recurso con cabeza y con rigor. En casación no basta con pensar que la sentencia es injusta o que el tribunal se ha equivocado. Hay que saber encontrar y plantear correctamente la cuestión jurídica que puede interesar al Tribunal Supremo.

No basta con tener razón. Hay que saber explicar por qué tu asunto debe interesarle al Tribunal Supremo.

3. Dámaso, ¿cómo sabes, cuando un cliente te trae una sentencia, si realmente hay materia para intentar un recurso de casación ante el Tribunal Supremo?

Verás, lo normal es que sean mis propios clientes. Son asuntos que yo ya vengo llevando y, algunas veces, se pierde el pleito ante la Audiencia Nacional o ante un Tribunal Superior de Justicia y me veo en la necesidad de plantear un recurso de casación.

Con los años, uno va afinando mucho sus criterios. De hecho, cuando redacto una demanda ya intento hacerlo pensando también en lo que podría ocurrir después si perdemos el pleito. Es decir, intento que las cuestiones jurídicas queden perfectamente planteadas desde el principio para que, llegado el caso, sea factible acudir posteriormente en casación.

Y aquí hay otra cuestión fundamental: la prueba.

Profesionalmente hago un esfuerzo enorme para que durante el procedimiento se practique una prueba lo más exhaustiva posible. ¿Por qué? Porque lo que me interesa es que, cuando lleguemos a la sentencia, los hechos estén claros y lo que quede por discutir sean cuestiones eminentemente jurídicas.

Si conseguimos llegar a ese punto, tenemos mucho terreno ganado para plantearnos una casación. Pero ojo: la cuestión jurídica tiene que ser verdaderamente interesante para el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo decide si aprecia o no interés casacional objetivo. Puede considerar que sobre esa cuestión ya existe jurisprudencia suficiente, que no es necesario formar nueva doctrina o, sencillamente, que la cuestión que estamos planteando carece de la trascendencia necesaria para justificar un pronunciamiento suyo.

Cuando el asunto viene de otro profesional, lo primero que necesito es leer detenidamente la sentencia. Y hay una cosa que quiero tener clara desde el principio: que no estemos intentando volver a discutir la prueba.

Si lo que pretendemos es que el Tribunal Supremo cambie la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, por ahí no podemos ir. El recurso de casación no está para eso.

Y tampoco podemos intentar disfrazar una cuestión puramente particular del cliente como si fuera una gran cuestión jurídica. No se trata de conseguir que el Tribunal Supremo resuelva tu caso concreto. La finalidad de la casación es que el Supremo pueda fijar una interpretación jurídica susceptible de proyectarse sobre otros casos.

Por eso, cuando me llega una sentencia de otro abogado, básicamente me hago dos preguntas: ¿estamos ante una verdadera cuestión jurídica y no ante un problema de prueba? ¿Y esa cuestión jurídica tiene suficiente trascendencia como para que pueda interesarle al Tribunal Supremo?

A partir de ahí hacemos lo que hacemos los abogados constantemente: un juicio de probabilidades. Si entendemos que la interpretación de una norma realizada por el tribunal de instancia es discutible y que existe una cuestión jurídica con suficiente trascendencia, entonces sí podemos plantearnos seriamente preparar el recurso y defender ante el Tribunal Supremo que existe interés casacional objetivo.

4. Dámaso, hablas mucho del «interés casacional objetivo». Explícamelo sin lenguaje de abogado: ¿qué tiene que tener mi problema con Hacienda para que pueda interesarle al Tribunal Supremo?

Verás, la cuestión, así como me la preguntas, es compleja de contestar.

El interés casacional objetivo se regula fundamentalmente en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y la propia norma utiliza una expresión que para mí es muy significativa: dice que el Tribunal Supremo «podrá» admitir a trámite un recurso cuando considere que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Fíjate en ese podrá. El Tribunal Supremo tiene un amplio margen para determinar si una cuestión jurídica merece o no un pronunciamiento suyo. Por eso no existe una fórmula matemática que nos permita decir: «Este recurso cumple estos tres requisitos y, por tanto, necesariamente será admitido».

Ahora bien, después de haber preparado recursos de casación que han sido admitidos y posteriormente resueltos mediante sentencia, sí encuentro algunos denominadores comunes.

El primero es algo de lo que ya hemos hablado: la prueba tiene que estar perfectamente perfilada. No podemos acudir al Tribunal Supremo pretendiendo volver a discutir los hechos.

Y el segundo es todavía más importante: tiene que existir una cuestión jurídica muy concreta que trascienda del problema particular del cliente.

Por ejemplo, he llevado recursos en los que se discutía cómo debía valorarse fiscalmente la utilización por los socios de vehículos pertenecientes a una sociedad. Ahí la cuestión jurídica se entiende perfectamente: no estamos hablando únicamente del coche de un cliente determinado, sino de una interpretación tributaria que puede afectar a multitud de sociedades y contribuyentes.

En otros asuntos hemos discutido si determinadas liquidaciones derivadas de actuaciones inspectoras podían tener la consideración de deuda deducible en el Impuesto sobre el Patrimonio. Otra vez tenemos una cuestión jurídica perfectamente identificable y susceptible de repetirse en otros contribuyentes.

Y otro ejemplo fueron las comprobaciones de valores realizadas mediante coeficientes por la Junta de Andalucía. Nuevamente, no se trataba solamente de resolver el problema de un cliente, sino de una cuestión jurídica con una evidente proyección general.

Ese es, para mí, el concepto que el cliente tiene que entender:

Al Tribunal Supremo no le interesa solamente resolver tu problema. Le interesa que tu problema plantee una cuestión jurídica cuya solución pueda servir también para resolver otros casos.

De hecho, el propio artículo 88 nos da bastantes pistas. Puede existir interés casacional, por ejemplo, cuando distintos tribunales están interpretando de manera diferente una misma norma, cuando la doctrina seguida puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales o cuando la cuestión afecta a un gran número de situaciones. Y la ley establece además determinados supuestos en los que el interés casacional se presume, como cuando se aplican normas decisivas para el fallo sobre las que no existe jurisprudencia.

Pero incluso ahí hay que ser prudentes. La existencia de una de estas circunstancias no convierte automáticamente nuestro recurso en un recurso admitido.

Por eso, a veces los abogados tenemos que hacer lo que podemos. Puede ocurrir que yo considere una cuestión jurídicamente apasionante y que, sin embargo, al Tribunal Supremo no le parezca tan interesante como a mí.

Al final hay que estudiar cada asunto individualmente. Pero, si tuviera que explicárselo a un cliente en una sola frase, le diría:

Cuanto menos se parezca tu problema a un caso exclusivamente tuyo y más se parezca a una cuestión jurídica que pueda afectar a muchos contribuyentes, más sentido empieza a tener hablar de interés casacional objetivo.

5. Dámaso, supongamos que ya has estudiado mi sentencia y consideras que existe interés casacional. ¿Qué hacemos a partir de ese momento? ¿Cómo es el camino hasta llegar realmente al Tribunal Supremo?

Verás, ya se trate de un asunto que llevo yo desde el principio o de un cliente que viene con una sentencia de un procedimiento llevado anteriormente por otro profesional, lo primero que hay que hacer es estudiar esa sentencia en profundidad.

Y hay que hacerlo desde el primer momento. Yo comparo la sentencia con la demanda y compruebo, entre otras cosas, si el tribunal ha dado respuesta a las cuestiones que habíamos planteado.

Esto es importante porque, si existe alguna omisión o incongruencia que pueda ser relevante posteriormente para la casación, puede ser necesario solicitar la aclaración o el complemento de la sentencia. No podemos esperar al recurso de casación para intentar solucionar determinadas cuestiones procesales que debieron plantearse ante el propio tribunal de instancia.

Por eso digo muchas veces que un recurso de casación empieza bastante antes de escribir el recurso de casación.

Una vez hecho esto, entramos propiamente en la preparación. El artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece un plazo de 30 días para preparar el recurso ante la misma Sala que dictó la resolución que queremos recurrir.

Y aquí volvemos a todo lo que hemos hablado anteriormente. Tenemos que preguntarnos: ¿existe realmente interés casacional objetivo?

No podemos pretender volver a discutir la prueba. Tenemos que identificar una cuestión jurídica concreta y analizar si concurre alguno de los supuestos de interés casacional previstos en el artículo 88.

Puede ocurrir, por ejemplo, que distintos tribunales estén interpretando de manera diferente una misma norma. Puede tratarse de una cuestión susceptible de afectar a un gran número de contribuyentes. Puede existir una cuestión relevante de Derecho de la Unión Europea. Hay que estudiar cada asunto y encontrar dónde está realmente la cuestión jurídica que puede justificar que intervenga el Tribunal Supremo.

Y aquí hay una frase de la propia ley que me parece fundamental. El artículo 89.2.f exige que, en el escrito de preparación, justifiquemos específicamente la concurrencia del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Para mí, ahí está buena parte de la esencia de esta primera fase.

No solamente tengo que explicar por qué considero que la sentencia es jurídicamente incorrecta. Tengo que explicar por qué es conveniente que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre esa cuestión.

El escrito de preparación se presenta ante el mismo tribunal que dictó la sentencia. Esa Sala realiza un primer control sobre el cumplimiento de los requisitos del recurso. Si considera que se cumplen, dicta un auto teniendo por preparado el recurso, emplaza a las partes para comparecer ante el Tribunal Supremo y remite las actuaciones. La parte recurrida puede oponerse posteriormente a la admisión al comparecer ante el Supremo.

Y entonces llegamos al verdadero filtro.

Una vez que el asunto está en el Tribunal Supremo, es su Sección de Admisión la que decide si el recurso presenta realmente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Si considera que no existe ese interés, el recurso será inadmitido y ahí termina el camino.

Pero si lo admite, dicta un auto de admisión en el que identifica la cuestión o cuestiones que presentan interés casacional y las normas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación. Y entonces sí entramos en la siguiente fase: el recurrente dispone de 30 días para presentar el escrito de interposición del recurso de casación.

Por eso conviene distinguir dos cosas que a veces el cliente confunde: una cosa es preparar el recurso de casación y conseguir que el Tribunal Supremo lo admita, y otra distinta es interponer después el recurso de casación propiamente dicho.

Y, en mi opinión, la primera gran batalla de una casación se libra precisamente en la admisión.

6. Dámaso, si el Tribunal Supremo admite mi recurso de casación, ¿significa que ya tenemos muchas posibilidades de ganar?

Pues la verdad es que, si consigues pasar el primer filtro, casi tienes que considerarlo ya como un éxito.

Desde el punto de vista del abogado que ha preparado el recurso, conseguir que el Tribunal Supremo aprecie interés casacional objetivo significa que has superado una parte especialmente difícil del procedimiento.

Y también puede suceder lo contrario: que tú hayas ganado el asunto y sea la Administración la que recurra en casación. Si te opones a la admisión y finalmente el recurso de la otra parte es inadmitido, evidentemente también es un éxito.

Ahora bien, una cosa es conseguir la admisión y otra muy distinta pensar que el asunto ya está ganado.

¿Cuál es mi experiencia? Pues, normalmente, cuando me admiten un recurso soy optimista. La realidad es esa. Si hemos llegado hasta ahí es porque existe una cuestión jurídica perfectamente identificada, el Tribunal Supremo ha considerado que merece formar jurisprudencia sobre ella y nosotros, evidentemente, defendemos una determinada interpretación.

Pero cantar victoria en ese momento sería un error.

Yo mismo he tenido asuntos en los que estaba convencido de una determinada interpretación y el Tribunal Supremo ha terminado fijando jurisprudencia en un sentido distinto del que yo esperaba.

Y también he visto cuestiones en las que determinados Tribunales Superiores de Justicia habían desarrollado interpretaciones muy favorables para el contribuyente y, posteriormente, cuando la cuestión ha llegado al Tribunal Supremo, este ha terminado dando la razón a Hacienda.

Un ejemplo histórico muy conocido fue lo sucedido en 2018 con el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados de los préstamos hipotecarios. La Sección Segunda del Tribunal Supremo modificó inicialmente la jurisprudencia y consideró sujeto pasivo al acreedor hipotecario; posteriormente, el Pleno volvió a revisar esa interpretación y retornó al criterio anterior. Fue un episodio excepcional, pero demuestra perfectamente que en Derecho nunca conviene dar por supuesto cuál va a ser el resultado hasta que tenemos la sentencia.

Otro ejemplo más reciente lo tenemos con la tributación en el IRPF de determinadas transmisiones de participaciones. Existía discusión sobre si la pérdida de la condición de socio mediante la transmisión de todas las participaciones podía recibir el tratamiento previsto para la separación del socio. El Tribunal Supremo terminó estableciendo que la transmisión a un tercero no puede considerarse una separación del socio a estos efectos.

Por eso, superar la admisión es importantísimo, pero después queda mucho trabajo por hacer.

Una vez admitido el recurso ya sabemos exactamente cuál es la cuestión sobre la que el Tribunal Supremo quiere formar jurisprudencia. Y entonces hay que concentrar todos los esfuerzos en convencer al Tribunal de que nuestra interpretación jurídica es la correcta.

Así que yo se lo explicaría al cliente de una manera muy sencilla:

¿Que te admitan el recurso es una magnífica noticia? Sí. ¿Que significa que has ganado? En absoluto.

Has superado una de las partes más difíciles del camino. Ahora toca ganar el recurso.

7. Dámaso, ¿cuánto puede tardar un recurso de casación tributario desde que recibimos la sentencia hasta que finalmente resuelve el Tribunal Supremo?

Verás, aquí solo puedo hablar desde mi experiencia profesional, porque no existe un plazo exacto que podamos garantizar al cliente.

Desde que recibimos la sentencia, hacemos los primeros trámites —estudio de la resolución, posible aclaración o complemento, preparación del recurso, etc.— hasta que finalmente el Tribunal Supremo se pronuncia sobre si existe interés casacional objetivo y admite o no el recurso, puede transcurrir perfectamente alrededor de un año.

Ese primer periodo es importante porque estamos esperando precisamente la decisión que hemos venido comentando: si el Tribunal Supremo considera que nuestra cuestión merece o no un pronunciamiento suyo.

¿Y qué ocurre si lo admite?

En los recursos de casación que me han admitido a trámite, mi experiencia personal es que los tiempos posteriores no han sido especialmente largos. Aproximadamente otro año después de la admisión he llegado a obtener la sentencia del Tribunal Supremo resolviendo el asunto.

Ahora bien, insisto: estoy hablando de mi experiencia. He seguido otros procedimientos que no eran míos, pero que me interesaban profesionalmente porque planteaban cuestiones tributarias que afectaban a otros asuntos del despacho, y he visto que los plazos podían alargarse más.

De hecho, esto me ocurre muchísimo.

Hay clientes que llegan al despacho con un problema tributario y resulta que exactamente esa cuestión ya está pendiente de resolución ante el Tribunal Supremo. En esos casos, muchas veces les digo: «Vamos a esperar siete u ocho meses y a ver qué dice el Supremo».

Y no es una forma de quitarme al cliente de encima. Es que, algunas veces, resulta mucho más sensato esperar unos meses antes de tomar determinadas decisiones porque sabemos que el Tribunal Supremo está a punto de fijar jurisprudencia sobre esa misma cuestión.

Me ha ocurrido, por ejemplo, en asuntos relacionados con la tributación en el IRPF de determinadas transmisiones de inmuebles después de una separación o divorcio. El cliente llega con su problema particular, pero detrás existe una cuestión jurídica que está afectando a muchísimos contribuyentes y que se encuentra pendiente de que el Supremo establezca un criterio.

Por eso es muy difícil dar un plazo cerrado.

Si tuviera que dar al cliente simplemente un orden de magnitud basado en mi experiencia, le diría que piense que una casación puede moverse en torno a dos años desde la sentencia inicial hasta la sentencia del Tribunal Supremo, aunque puede ser menos o puede ser más dependiendo del asunto.

Y esto forma parte de nuestro trabajo diario. Hacienda genera una litigiosidad tributaria enorme y constantemente existen cuestiones pendientes de que el Tribunal Supremo determine definitivamente cómo debe interpretarse una norma.

A veces, por tanto, el mejor consejo jurídico que puedes darle a un cliente es bastante sencillo:

«Espérate unos meses. Vamos a ver qué dice el Supremo».

8. Dámaso, mientras estamos esperando a que resuelva el Tribunal Supremo, ¿qué pasa con la deuda de Hacienda? ¿Tengo que pagarla o podemos mantenerla suspendida?

Verás, aquí hay que distinguir varias situaciones.

Cuando tú interpones un recurso contencioso-administrativo tienes la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de la deuda tributaria.

En materia tributaria existe una particularidad importante. Los tribunales de lo contencioso-administrativo no están aplicando directamente las reglas de suspensión propias de la vía económico-administrativa, sino la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Esta establece, con carácter general, que la medida cautelar puede acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima.

Ahora bien, en mi experiencia, en materia tributaria esta exigencia se interpreta de una manera bastante amplia cuando el contribuyente ofrece una garantía suficiente.

Y tiene cierta lógica. En vía administrativa estamos acostumbrados a que determinadas deudas tributarias puedan quedar suspendidas mediante la prestación de garantías. Esa realidad tributaria la conocen perfectamente los tribunales.

Por eso, si llegamos al contencioso y ofrecemos una caución suficiente —un aval bancario, una garantía hipotecaria u otra garantía que el tribunal considere adecuada—, es perfectamente factible conseguir que la deuda continúe suspendida durante el procedimiento. La propia LJCA contempla expresamente la posibilidad de que el tribunal exija caución o garantía para adoptar la medida cautelar.

Tradicionalmente hablamos del periculum in mora, del peligro que supone esperar a que llegue la sentencia, y también de la apariencia de buen derecho. Pero en materia tributaria todo esto tiene sus particularidades. No quiero decir que esos principios desaparezcan, ni mucho menos, sino que en la práctica tributaria el ofrecimiento de una garantía suficiente tiene un peso enorme.

¿Y qué ocurre si después llegamos al recurso de casación?

Pues aquí hay un dato fundamental: si hemos obtenido judicialmente la suspensión, esa medida cautelar se mantiene, en principio, hasta que exista sentencia firme que ponga fin al procedimiento, salvo que sea modificada o revocada por un cambio de circunstancias. Esto lo establece expresamente el artículo 132 de la LJCA.

Por tanto, si hemos hecho bien ese trabajo durante el contencioso, podemos llegar a la casación con la deuda suspendida.

Ahora bien, puede suceder exactamente lo contrario.

Puede ocurrir que no hayas solicitado la suspensión, que te la hayan denegado o, algo que sucede en la práctica más de lo que parece, que el tribunal te haya concedido la suspensión condicionada a prestar una caución y el contribuyente sencillamente no tenga capacidad para constituirla.

¿Qué ocurre entonces?

Pues Hacienda sigue haciendo su trabajo.

El hecho de que exista un recurso pendiente no paraliza por sí solo el procedimiento de recaudación. Hacienda puede continuar con el procedimiento de apremio y puede trabar embargos sobre cuentas, créditos, inmuebles o cualquier otro bien susceptible de embargo.

Pero aquí hay una cuestión importantísima que mucha gente desconoce. Una cosa es que Hacienda pueda embargar tus bienes y otra muy distinta que pueda venderlos.

El artículo 172.3 de la Ley General Tributaria establece expresamente que la Administración tributaria no puede proceder a la enajenación de los bienes y derechos embargados hasta que el acto de liquidación de la deuda tributaria ejecutada sea firme.

Es decir, si la liquidación continúa en litigio y todavía no es firme, Hacienda puede seguir embargando. Te puede embargar la vivienda, otros inmuebles, determinados derechos o bienes; puede asegurar su posición y continuar desarrollando el procedimiento recaudatorio. Pero, con carácter general, no puede dar el paso definitivo de enajenar esos bienes mientras la liquidación no sea firme.

La propia ley establece unas excepciones muy concretas: supuestos de fuerza mayor, bienes perecederos, bienes con riesgo de pérdida inminente de valor o cuando sea el propio obligado tributario quien solicite expresamente su enajenación.

Y esto, desde el punto de vista práctico, es importantísimo.

Porque algunas veces el contribuyente no ha podido conseguir la suspensión. Hacienda continúa actuando y puede encontrarse con numerosos embargos sobre su patrimonio. Pero mientras nosotros seguimos discutiendo judicialmente la legalidad de esa liquidación y esta no sea firme, existe esa barrera legal frente a la enajenación.

Por eso, cuando llevas muchos años en litigación tributaria, te das cuenta de que no puedes estudiar por un lado el pleito y por otro la recaudación. Las dos cosas están íntimamente relacionadas.

Una cosa es preguntarme: «Dámaso, ¿tenemos razón?»

Y otra pregunta completamente distinta, y algunas veces incluso más urgente, es: «Dámaso, ¿qué puede hacer Hacienda con mi patrimonio mientras conseguimos que un tribunal diga que tenemos razón?»

Ahí es donde entran la suspensión, las garantías, los embargos y toda la estrategia recaudatoria que acompaña al procedimiento.

Por eso muchas veces les digo a mis clientes:

«Tienes que luchar. Siempre de forma cien por cien legal, pero tienes que luchar».

Porque Hacienda, cuando pone en marcha su maquinaria recaudatoria, es una auténtica apisonadora. No tiene compasión en el sentido de que no funciona con criterios sentimentales: aplica el procedimiento de recaudación.

Y precisamente por eso nosotros tenemos que conocer y utilizar todos los mecanismos que la propia ley pone a disposición del contribuyente.

A veces recurrir no consiste solamente en intentar que dentro de dos años un tribunal diga que teníamos razón. También puede ser decisivo para proteger, mientras estamos luchando, el patrimonio del contribuyente y evitar que determinados bienes embargados puedan ser enajenados mientras la liquidación todavía no sea firme.

9. Dámaso, ¿merece siempre la pena recurrir en casación o hay ocasiones en las que tú mismo aconsejas al cliente que no recurra?

Verás, tú puedes recurrir en casación o no. Pero lo que no puedes es hacer el loco.

Si es evidente que un recurso no tiene posibilidades razonables de ser admitido, no puedes litigar sin sentido, exponiendo al cliente a más gastos, a una posible condena en costas y, además, haciendo un trabajo que jurídicamente sabes que no tiene recorrido.

Hay veces en las que, sencillamente, es imposible acudir a casación.

Por ejemplo, imagina que durante el procedimiento yo he defendido que determinados gastos existían y eran deducibles, pero el tribunal, después de valorar la prueba, concluye que esos gastos no han quedado acreditados.

Pues lo siento mucho, pero ahí tengo un problema prácticamente insalvable para acudir en casación. Yo no puedo pedirle al Tribunal Supremo que vuelva a valorar la prueba y diga que esos gastos sí existían. Las cuestiones puramente fácticas están fuera del recurso de casación.

En esos casos hay que sentarse con el cliente y decirle la verdad: hemos perdido el pleito y por esta vía no podemos continuar.

Podrán estudiarse, si concurren realmente sus presupuestos, otras posibilidades procesales extraordinarias, como un incidente de nulidad de actuaciones o eventualmente un recurso de amparo. Pero son vías completamente diferentes, con requisitos muy estrictos, y no tiene sentido generar falsas expectativas.

Otras veces el problema es distinto. Puede existir una cuestión jurídica, pero ser tan particular, tan sui generis y tan vinculada exclusivamente a las circunstancias de ese contribuyente que resulte muy difícil defender que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

También ahí hay que ser realista.

Yo tengo que poder decirle al cliente: «Podemos intentarlo, pero considero que las posibilidades de admisión son mínimas y probablemente el recurso sea inadmitido».

Y además están los costes. Una inadmisión puede llevar aparejada una condena en costas. No necesariamente estamos hablando de cantidades extraordinarias, pero pueden ser, por ejemplo, 3.000 euros, y eso también hay que explicárselo al cliente antes de tomar una decisión.

Por tanto, hay que ser responsable. Recurrir no puede significar agravar la situación económica del cliente simplemente porque nos resistamos a aceptar que hemos perdido.

Ahora bien, dicho todo esto, también te digo cuál es mi criterio profesional:

Si existe una opción real, aunque sea pequeña, yo voy.

Porque muchas veces mis clientes lo necesitan. Hay asuntos en los que sencillamente no pueden darse por vencidos, porque las consecuencias económicas o patrimoniales son demasiado importantes.

Lo que no se puede hacer es litigar de mala fe o recurrir sin fundamento. Pero si existe una cuestión jurídica defendible, hay interés casacional y tenemos una posibilidad real, yo voy hasta el final.

Y si después hay fundamento para estudiar un incidente de nulidad con vistas a un eventual recurso de amparo, se estudia. Y si existe una verdadera cuestión de Derecho de la Unión Europea o una vía ante otra instancia jurisdiccional competente, se analiza también.

Aquí nunca se tira la toalla porque sí.

Pero tampoco se litiga por litigar. Hay una diferencia enorme entre agotar todas las vías jurídicas que razonablemente tienes a tu disposición y presentar recursos que sabes que no tienen ningún recorrido.

Yo lo tengo bastante claro: si una sentencia no me gusta, eso por sí solo no es motivo para recurrir. Pero si no estoy de acuerdo con ella jurídicamente, existe una vía procesal adecuada y veo opciones reales de defenderlo, yo no lo consiento: recurro.

Siempre que haya opciones reales.

10. Dámaso, después de tantos años llevando procedimientos tributarios y recursos de casación, ¿qué crees que aporta realmente la experiencia cuando te enfrentas a un recurso ante el Tribunal Supremo?

Bueno, yo soy abogado colegiado desde el año 1999 y prácticamente desde aquella época he estado litigando permanentemente en materia tributaria. Y desde aquellos años he interpuesto recursos de casación.

En aquella época el sistema era distinto. Existía el recurso de casación ordinario y también la casación para la unificación de doctrina. Ya entonces tuve la oportunidad de ganar recursos de casación, algunos de ellos con una notable repercusión, por ejemplo en materia de prescripción tributaria.

Después llegó el actual modelo de recurso de casación, que personalmente creo que ha supuesto un gran avance para el justiciable, aunque también pienso que habría sido interesante conservar el antiguo recurso de casación ordinario para determinados asuntos de gran cuantía. Pero el procedimiento es el que es y nosotros tenemos que trabajar con él.

¿Qué me han dado todos estos años de experiencia?

Pues, sobre todo, una forma distinta de afrontar los procedimientos.

Cuando yo empiezo un litigio tributario, incluso cuando todavía estamos en vía administrativa, ya tengo en la cabeza la posibilidad de que algún día ese asunto pueda terminar ante el Tribunal Supremo.

Y eso cambia bastante la manera de trabajar.

Me obliga a pensar desde el principio qué cuestiones jurídicas estoy planteando, qué prueba necesito, qué hechos tienen que quedar perfectamente acreditados, qué argumentos debo introducir ya en vía administrativa y cómo tengo que construir posteriormente la demanda si llegamos a la vía judicial.

Es decir, yo no empiezo a pensar en la casación cuando recibo una sentencia desfavorable. En determinados asuntos empiezo a pensar en la posible casación años antes, cuando el procedimiento prácticamente acaba de comenzar.

Para mí, esa es una de las cosas que aporta la experiencia: anticipación.

Por eso siempre digo, también en mis páginas web, que es muy importante acudir cuanto antes a un buen abogado especialista en materia tributaria. Y no estoy diciendo que tenga que ser yo. Hay magníficos profesionales. Lo que digo es que un buen especialista, si entra pronto en el procedimiento, puede evitar muchos problemas posteriores.

Porque determinadas cosas que no se hicieron en su momento pueden ser muy difíciles de arreglar cuando el asunto llega al final.

Cuando yo decido acudir a un procedimiento judicial normalmente lo hago después de haber realizado previamente un juicio de probabilidades y considerar que tenemos posibilidades razonables de ganar. Naturalmente, eso no significa que se ganen todos los asuntos. Se pierden procedimientos, como le ocurre a cualquier abogado que litiga.

Pero incluso cuando se pierde, haber trabajado correctamente el asunto desde el principio puede resultar decisivo.

Puede permitirnos disponer de una base adecuada para preparar posteriormente un recurso de casación. Y en otras ocasiones puede ocurrir que el propio procedimiento quede condicionado por la existencia de recursos de casación ya pendientes ante el Tribunal Supremo sobre cuestiones jurídicas similares.

Y después está, naturalmente, la experiencia específica de haber preparado recursos de casación.

He preparado muchos. Unos han sido inadmitidos, porque eso forma parte inevitablemente de la casación, pero otros han sido admitidos y han terminado con una sentencia del Tribunal Supremo. También he estado en la posición contraria: ganar un procedimiento y tener que defender posteriormente esa sentencia porque la Administración ha decidido recurrirla en casación.

Todo eso te va afinando el criterio.

Con los años empiezas a distinguir mejor cuándo tienes delante una verdadera cuestión casacional y cuándo no. Aprendes a identificar qué puede interesar al Tribunal Supremo, a separar las cuestiones jurídicas de las puramente fácticas y, sobre todo, a preparar escritos cada vez más precisos.

Porque en casación hay que ser muy preciso.

Primero tenemos que conseguir que el recurso se tenga por preparado. Después tenemos que convencer al Tribunal Supremo de que existe interés casacional objetivo. Y, si finalmente conseguimos la admisión, todavía queda lo más importante: convencer al Tribunal Supremo de que nuestra interpretación jurídica es la correcta.

¿Garantiza la experiencia que te vayan a admitir un recurso o que vayas a ganarlo? Evidentemente no. Eso no lo puede garantizar nadie.

Pero sí creo que la experiencia permite afinar muchísimo el criterio y preparar el asunto desde mucho antes, de manera que, si algún día tenemos que llamar a la puerta del Tribunal Supremo, lleguemos con el mejor trabajo posible hecho desde atrás.

Y quizá esa sea la principal enseñanza que me han dado todos estos años:

Un recurso de casación no empieza cuando recibes una sentencia desfavorable. Muchas veces empieza años antes, cuando decides cómo vas a defender aquel asunto desde el primer día.