En los últimos años han venido sucediéndose una serie de varapalos judiciales contra España (igual ha sucedido con otros países de la UE) procedentes del TJUE que ha dictado sentencias anulando preceptos de la normativa española, por contener discriminaciones entre ciudadanos españoles y comunitarios. Uno de los casos más famosos ha sido la Sentencia que ha declarado que el Impuesto sobre Sucesiones Español era discriminatorio porque no permitía a los no residentes comunitario poderse aplicar los mismos beneficios fiscales que los que disfrutaban los residentes en alguna comunidad autónoma.
El principio de no discriminación por razón de nacionalidad es una de herramientas principales de la UE para garantizar los objetivos del mismo. Se reconoce en el artículo 18 que determina que “En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.”
Este principio no puede equipararse al de igualad que se regula en los ordenamientos jurídicos de los estados, <<artículo 14 de la Constitución en el caso de España>>, dado que los fines que los inspiran son distintos. El TJUE no veta cualquier discriminación, únicamente las que se producen entre personas, mercancías, servicios y capitales y el derecho de establecimiento en más de uno de los estados miembros. Es necesario que exista un elemento extranjero, normalmente la nacionalidad del ciudadano comunitario, para que el Tribunal pueda analizar el caso.
Ahora bien, aunque todo indica que el Derecho Comunitario está previsto para proteger a los ciudadanos de la Unión, se está dando la paradoja de que la Jurisprudencia del TJUE se está pudiendo también aplicar a ciudadanos extracomunitarios en materia de IRPF e IS, fundamentalmente, por el hecho de que los Convenios de Doble Imposición suscritos por España contienen una clausula antidiscriminación.
Por lo tanto, ya están empezando a llegar resoluciones que están dictaminando que si una norma española no puede discriminar a un ciudadano comunitario, tampoco puede hacerlo con uno de otro estado que tiene suscrito un Convenio de Doble Imposición con clausula de prohibición de discriminación.
Sorprendentemente, ya se están formulando incluso consultas a la DGT para que se posicione al respecto. Por su puesto, este organismo consultivo no se ha pronunciado por no ser su competencia. Un ejemplo, sería la Consulta de la DGT de 30 de enero de 2018.-
“En consecuencia, el imponer la obligación de soportar una retención (así como sus excepciones) a las personas jurídicas no residentes en España, sin imponer la misma obligación a las personas jurídicas residentes, no supone ninguna discriminación en función de la nacionalidad de los contribuyentes, sino un trato diferente en función de su residencia, permitida con carácter general por los Convenios suscritos por España y que siguen el MCOCDE.
Sin embargo, si lo que cuestiona la consultante no es la interpretación del principio de no discriminación (que permite, como se ha indicado, dar un trato diferenciado a residentes y no residentes por encontrarse en diferente condición), sino el hecho de que considera que ese principio de no discriminación no se ajusta a Derecho, debe indicarse que no es competencia de este Centro Directivo valorar el encaje o ajuste de la norma tributaria doméstica ni al ordenamiento jurídico nacional ni al Derecho de la Unión Europea, correspondiendo dicha valoración a los órganos jurisdiccionales.
Como conclusión, este Centro Directivo considera que no resulta aplicable el supuesto de exención previsto en el art. 9.1.c) de la LIS para las rentas consistentes en dividendos percibidos por la consultante procedentes de entidades residentes en territorio español”
<<Consulta de la DGT de 30 de enero de 2018 Nº: 3/2018 >>
Parece evidente es que el problema existe y que, con total seguridad, van a empezar a recurrirse liquidaciones precisamente porque el contribuyente no residente extracomunicario considera que se le discrimina respecto de los que sí lo son.
Deberá estarse atento, sobre todo en zonas con gran presencia de extranjeros de que no se producen tratos fiscales desiguales.
