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LA NECESIDAD DE TENER UN EMPLEADO FIJO A JORNADA COMPLETA. ADMITIDO RECURSO DE CASACIÓN PARA DILUCIDAR ESTA CUESTIÓN.
Una de las dudas que ha surgido y que ha generado importantes problemas, es la de dilucidar si para poder acogerse a dicho régimen es preciso o no que la entidad cuente con al menos un empleado contratado laboralmente a jornada completa, por aplicación indirecta del artículo 27.2 de la LIRPF.
La cuestión problemática fundamentalmente estriba en que, si no se cuenta con dicho empleado, habría que considerar que la entidad no ejerce una actividad empresarial, siendo de mera tenencia de bienes, por lo que no podría aplicarse dicho régimen por dicho motivo.
Pues bien, el TS ha admitido a trámite un recurso de casación precisamente para resolver esta cuestión. En este punto, el Auto de 10 de octubre de 2018, Rec. n.º 3334/2018, acuerda admitir del recurso de casación con el objeto de “Determinar si la aplicación del régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, regulado en los artículos 53 y 54 del (TRIS), se podía condicionar a la realización por el sujeto pasivo de una actividad económica de alquiler de inmuebles que reuniera los requisitos del artículo 27.2 de la Ley 35/2006, (IRPF)”.
Ojalá nos equivoquemos, pero sospechamos que el TS se va a inclinar por la tesis negativa. Pensamos así porque ya hay Jurisprudencia del TS que ha tenido la ocasión de evaluar la cuestión del trabajador a la hora de considerar aplicable el régimen de entidades de reducida dimensión. En esa ocasión el Alto Tribunal dio la razón a la Administración, de ahí que pensemos que ahora seguramente sucederá lo mismo.
Como ya hemos dicho: le deseamos buena suerte al recurrente.
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En las últimas semanas, hemos podido constatar que los medios de comunicación, tanto prensa escrita como online, han comenzado a avisar de una nueva campaña de Hacienda por la que se pretende controlar, con especial celo, aquellas declaraciones de IRPF en las que se registraron perdidas por ventas de inmuebles a un precio inferior al de adquisición.
En realidad, no se trata de una novedad, dado que la LIRPF es clara en el sentido de que, para el cálculo de la ganancia, deberá tomarse en cuenta el valor de mercado. En este sentido, nosotros siempre advertimos a nuestros clientes al respecto, especialmente cuando se trata de venta entre familiares.
Dicho ésto, es cierto que la Administración tiene varias alternativas. La primera es hacer una comprobación de valores del inmueble; otra, seria tomar como válida la que haya podido hacerse al comprador con ocasión de la compraventa. Nos referimos fundamentalmente a las Oficinas Liquidadoras.
Nuestro consejo es que procure recurrir estos actos de liquidación que se le hagan. En primer lugar, es muy probable que dichas valoraciones adolezcan de defectos formales (más ahora que el TS ha limitado de forma drástica el uso del sistema consistente en multiplicar el valor catastral por un coeficiente) y, por otra parte, también tiene la opción de instar un procedimiento de tasación pericial contradictoria, en el caso de que sea evidente que el precio real de venta era similar al de mercado.
En el caso de que Hacienda pretenda utilizar una comprobación de valores efectuada por otra Administración al comprador, consideramos que siempre tendría la posibilidad de recurrir dicho acto, tan pronto tuviera conocimiento del mismo. En realidad, tras el varapalo del TS en materia de comprobación de valores, es posible que la mayoría de aquellas valoraciones que se hicieron, consistentes en multiplicar el valor catastral por un coeficiente, sean nulas.
Por último, es muy probable que el TS, en un momento dado, considere que el precepto que establece que debe tomarse el precio de mercado como valor de venta, vulnera la CE, por atentar contra el principio de capacidad tributaria, ser confiscatorio, etc. (artículo 31 CE)
Como vemos, existen muchas estrategias de defensa, pero es fundamental que no se aquiete y deje pasar los plazos. Como siempre decimos: procure defenderse
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A LA ESPERA DE LA ACLARACIÓN DEL TS EN EL ASUNTO DE LOS GASTOS DE AJD DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA: ¡DESE PRISA!
Después del terremoto causado por la Sentencia del TS de 16 de octubre de 2018, (pinchar aquí) que ha determinado que los gastos de AJD por la constitución de la hipoteca, los debe pagar el prestamista (es decir, el banco), estamos a la espera de lo que resuelva el alto Tribunal acerca del modo en que podrán reclamarse los tributos pagados indebidamente.
Parece, según se indica en la prensa, que la postura del TS va a ser la de admitir la posibilidad de pedir la devolución de ingresos indebidos a la Administración, siempre y cuando no haya prescrito el derecho a solicitarlo, en caso de que hayan transcurrido más de 4 años desde que se hizo el pago.
De todos modos, somos de la opinión, de que no queda vedada la posibilidad de pedir la devolución cuando ha prescrito dicho derecho, siempre y cuando se haga pidiendo una indemnización por responsabilidad patrimonial a la Administración, al haber dictado un reglamento ilegal. Cabe decir que se trata de una cuestión compleja que, a buen seguro, tendrán que resolver nuevamente los Tribunales.
La petición de responsabilidad patrimonial tiene un plazo muy perentorio para poderse deducir, concretamente, un año desde que se pudo efectuar. Por tal motivo, nuestro consejo es que no deje pasar más tiempo y recabe asesoramiento especializado cuanto antes.
Nuestro despacho está totalmente especializado en la defensa del contribuyente en asuntos tributarios. No dude en ponerse en contacto con nosotros. Primera consulta gratuita.
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EL AJD LE CORRESPONDE PAGARLO AL BANCO
Hoy hemos tenido noticia de una gran novedad que creemos va a beneficiar enormemente a muchos contribuyentes que tuvieron que pagar actos jurídicos documentados por la constitución de una hipoteca bancaria.
Afortunadamente, el TS en sentencia de 16 de octubre de 2018, (ver aquí) ha vuelto a poner orden, determinando que el sujeto pasivo del impuesto denominado (AJD), legalmente, según la normativa tributaria, es aquel que tiene interés en que se inscriba el documento, en este caso la hipoteca, y por tanto, en el caso de contratos de préstamos, debe ser el prestamista. CONCLUSIÓN.- Que en caso de préstamos bancarios, quien tuvo que pagarlo era el banco.
Parece que gracias a la instauración de la nueva modalidad de recurso de casación, el TS está pudiendo posicionarse sobre cuestiones tributarias que anteriormente, dada la escasa cuantía de las liquidaciones, era imposible recabar su opinión.
Es una gran noticia y un enorme avance en la defensa del contribuyente. La verdad es que continúan sucediéndose los fallos en contra de las administraciones. Hace unas semanas, fue la exención por maternidad, antes de verano, la nulidad del sistema de valoración consistente en multiplicar el valor catastral por un coeficiente.
A título personal se constata que en caso dudosos la mejor opción es luchar con todas las armas que ofrece el estado de derecho, porque nunca se sabe que puede pasar en el futuro. La peor opción, es no hacer nada. A las pruebas nos remitimos: quien se atreve a luchar, muchas veces gana. Como siempre decimos: defiéndase.
En cuanto a la forma de proceder para recuperar el dinero pagado de más, entendemos que, en caso de autoliquidaciones, el plazo de 4 años a contar desde que se inició el ingreso, será la fecha límite para pedir una devolución de ingresos indebidos.
En otros casos, más de 4 años, o, en caso de liquidaciones (no autoliquidaciones), el cauce más correcto será interponer una demanda de responsabilidad patrimonial contra la administración, que tiene un plazo de un año a contar desde que puso interponerse la reclamación (en este caso concreto, la fecha en que publicó la Sentencia del TS).
CONCLUSIÓN. HAY QUE DARSE PRISA! Nuestro despacho lleva años ayudando al contribuyente en materia tributaria por lo que con total seguridad, podremos ayudarle.
¡Defiéndase!
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Afortunadamente, parece que después de una jurisprudencia desfavorable, los Tribunales Superiores de Justica empiezan a posicionarse a favor de entender que el requisito de que una pareja esté formalmente inscrita en un registro de parejas de hecho propio de la Comunidad Autónoma, a los efectos de gozar de algún beneficio fiscal, por ejemplo, reducciones en el ISD, debe entenderse como probatorio y no tanto “ad solemnitatem”.
Por lo tanto, puede acreditarse la existencia de la pareja de hecho a través de otros cauces. Concretamente, el TSJ de Madrid ha dejado dicho que “La prevalencia de la situación de hecho material sobre la formal de la posesión de un título u otro instrumento acreditativo es extensiva, mutatis mutandis, al problema que ahora examinamos”. <<Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de junio de 2018 Recurso 148/2018>>
En todo caso, creemos que este tipo de requisitos previstos por las normas autonómicas vulneran el Derecho Comunitario. <<A modo de ejemplo, el Decreto Legislativo 1/2009 de Andalucía, en su artículo 17.1.a) limita la aplicación de las mejoras de las reducciones a las parejas de hecho que estén inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía>>.
A todas luces resulta evidente que la instauración del requisito de que la pareja de hecho esté inscrita en el Registro autonómico de turno vulnera las libertades comunitarias de movimientos de capitales y libre circulación de personas (como mínimo).
En primer lugar, es obvio que la obligación de inscribirse en un registro autonómico puede discriminar de forma severa y definitiva aquellas uniones entre ciudadanos extranjeros que se unieron conforme a los usos, tradiciones y leyes de otras naciones y que, desde luego, no obligan a registrarse en el Registro de una comunidad autónoma.
Se recuerda que el Tratado de la UE prohíbe discriminaciones entre ciudadanos comunitarios. Concretamente, se reconoce en el artículo 18 que determina que “En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.”
Obviamente, las normas autonómicas están redactadas de tal modo que favorecen descaradamente a aquellos ciudadanos (normalmente españoles) que residen en dicha Comunidad. Si para poder aplicar a esta bonificación es preciso estar registrado en el Registro autonómico, pues parece que las uniones de hecho producidas años atrás en otros países de la UE, e incluso fuera del territorio de la UE, etc. están discriminadas de manera muy evidente.
Por otra parte, creemos que este precepto se instauró antes de que el TJUE anulara la normativa por discriminar a los no residentes, precisamente, con el fin de aplicar las bonificaciones cuando el causante residiera en un territorio autonómico concreto, pero no otros casos. Por lo tanto, se constata que es una norma discriminatoria, precisamente porque es un sistema para hacer tributar a aquellas parejas de hecho que no residan en una comunidad concreta, cuando en realidad TODAS LAS PAREJAS DE HECHO DEBEN TENER EL MISMO TRATAMIENTO FISCAL PARA EVITAR DISCRIMINACIONES.
La famosa Sentencia del TJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12), que determina que deben aplicarse los beneficios fiscales de las Comunidades Autónomas a ciudadanos no residentes, en este caso sería inaplicable si se les exige a los extranjeros el requisito de estar inscritos en el Registro de Andalucía. POR LO TANTO ES UN PRECEPTO QUE VIOLA DE FORMA EVIDENTE EL DERECHO COMUNITARIO
