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LA NECESIDAD DE TENER UN EMPLEADO FIJO A JORNADA COMPLETA. ADMITIDO RECURSO DE CASACIÓN PARA DILUCIDAR ESTA CUESTIÓN.
Una de las dudas que ha surgido y que ha generado importantes problemas, es la de dilucidar si para poder acogerse a dicho régimen es preciso o no que la entidad cuente con al menos un empleado contratado laboralmente a jornada completa, por aplicación indirecta del artículo 27.2 de la LIRPF.
La cuestión problemática fundamentalmente estriba en que, si no se cuenta con dicho empleado, habría que considerar que la entidad no ejerce una actividad empresarial, siendo de mera tenencia de bienes, por lo que no podría aplicarse dicho régimen por dicho motivo.
Pues bien, el TS ha admitido a trámite un recurso de casación precisamente para resolver esta cuestión. En este punto, el Auto de 10 de octubre de 2018, Rec. n.º 3334/2018, acuerda admitir del recurso de casación con el objeto de “Determinar si la aplicación del régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas, regulado en los artículos 53 y 54 del (TRIS), se podía condicionar a la realización por el sujeto pasivo de una actividad económica de alquiler de inmuebles que reuniera los requisitos del artículo 27.2 de la Ley 35/2006, (IRPF)”.
Ojalá nos equivoquemos, pero sospechamos que el TS se va a inclinar por la tesis negativa. Pensamos así porque ya hay Jurisprudencia del TS que ha tenido la ocasión de evaluar la cuestión del trabajador a la hora de considerar aplicable el régimen de entidades de reducida dimensión. En esa ocasión el Alto Tribunal dio la razón a la Administración, de ahí que pensemos que ahora seguramente sucederá lo mismo.
Como ya hemos dicho: le deseamos buena suerte al recurrente.
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En las últimas semanas, hemos podido constatar que los medios de comunicación, tanto prensa escrita como online, han comenzado a avisar de una nueva campaña de Hacienda por la que se pretende controlar, con especial celo, aquellas declaraciones de IRPF en las que se registraron perdidas por ventas de inmuebles a un precio inferior al de adquisición.
En realidad, no se trata de una novedad, dado que la LIRPF es clara en el sentido de que, para el cálculo de la ganancia, deberá tomarse en cuenta el valor de mercado. En este sentido, nosotros siempre advertimos a nuestros clientes al respecto, especialmente cuando se trata de venta entre familiares.
Dicho ésto, es cierto que la Administración tiene varias alternativas. La primera es hacer una comprobación de valores del inmueble; otra, seria tomar como válida la que haya podido hacerse al comprador con ocasión de la compraventa. Nos referimos fundamentalmente a las Oficinas Liquidadoras.
Nuestro consejo es que procure recurrir estos actos de liquidación que se le hagan. En primer lugar, es muy probable que dichas valoraciones adolezcan de defectos formales (más ahora que el TS ha limitado de forma drástica el uso del sistema consistente en multiplicar el valor catastral por un coeficiente) y, por otra parte, también tiene la opción de instar un procedimiento de tasación pericial contradictoria, en el caso de que sea evidente que el precio real de venta era similar al de mercado.
En el caso de que Hacienda pretenda utilizar una comprobación de valores efectuada por otra Administración al comprador, consideramos que siempre tendría la posibilidad de recurrir dicho acto, tan pronto tuviera conocimiento del mismo. En realidad, tras el varapalo del TS en materia de comprobación de valores, es posible que la mayoría de aquellas valoraciones que se hicieron, consistentes en multiplicar el valor catastral por un coeficiente, sean nulas.
Por último, es muy probable que el TS, en un momento dado, considere que el precepto que establece que debe tomarse el precio de mercado como valor de venta, vulnera la CE, por atentar contra el principio de capacidad tributaria, ser confiscatorio, etc. (artículo 31 CE)
Como vemos, existen muchas estrategias de defensa, pero es fundamental que no se aquiete y deje pasar los plazos. Como siempre decimos: procure defenderse
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A LA ESPERA DE LA ACLARACIÓN DEL TS EN EL ASUNTO DE LOS GASTOS DE AJD DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA: ¡DESE PRISA!
Después del terremoto causado por la Sentencia del TS de 16 de octubre de 2018, (pinchar aquí) que ha determinado que los gastos de AJD por la constitución de la hipoteca, los debe pagar el prestamista (es decir, el banco), estamos a la espera de lo que resuelva el alto Tribunal acerca del modo en que podrán reclamarse los tributos pagados indebidamente.
Parece, según se indica en la prensa, que la postura del TS va a ser la de admitir la posibilidad de pedir la devolución de ingresos indebidos a la Administración, siempre y cuando no haya prescrito el derecho a solicitarlo, en caso de que hayan transcurrido más de 4 años desde que se hizo el pago.
De todos modos, somos de la opinión, de que no queda vedada la posibilidad de pedir la devolución cuando ha prescrito dicho derecho, siempre y cuando se haga pidiendo una indemnización por responsabilidad patrimonial a la Administración, al haber dictado un reglamento ilegal. Cabe decir que se trata de una cuestión compleja que, a buen seguro, tendrán que resolver nuevamente los Tribunales.
La petición de responsabilidad patrimonial tiene un plazo muy perentorio para poderse deducir, concretamente, un año desde que se pudo efectuar. Por tal motivo, nuestro consejo es que no deje pasar más tiempo y recabe asesoramiento especializado cuanto antes.
Nuestro despacho está totalmente especializado en la defensa del contribuyente en asuntos tributarios. No dude en ponerse en contacto con nosotros. Primera consulta gratuita.
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EL AJD LE CORRESPONDE PAGARLO AL BANCO
Hoy hemos tenido noticia de una gran novedad que creemos va a beneficiar enormemente a muchos contribuyentes que tuvieron que pagar actos jurídicos documentados por la constitución de una hipoteca bancaria.
Afortunadamente, el TS en sentencia de 16 de octubre de 2018, (ver aquí) ha vuelto a poner orden, determinando que el sujeto pasivo del impuesto denominado (AJD), legalmente, según la normativa tributaria, es aquel que tiene interés en que se inscriba el documento, en este caso la hipoteca, y por tanto, en el caso de contratos de préstamos, debe ser el prestamista. CONCLUSIÓN.- Que en caso de préstamos bancarios, quien tuvo que pagarlo era el banco.
Parece que gracias a la instauración de la nueva modalidad de recurso de casación, el TS está pudiendo posicionarse sobre cuestiones tributarias que anteriormente, dada la escasa cuantía de las liquidaciones, era imposible recabar su opinión.
Es una gran noticia y un enorme avance en la defensa del contribuyente. La verdad es que continúan sucediéndose los fallos en contra de las administraciones. Hace unas semanas, fue la exención por maternidad, antes de verano, la nulidad del sistema de valoración consistente en multiplicar el valor catastral por un coeficiente.
A título personal se constata que en caso dudosos la mejor opción es luchar con todas las armas que ofrece el estado de derecho, porque nunca se sabe que puede pasar en el futuro. La peor opción, es no hacer nada. A las pruebas nos remitimos: quien se atreve a luchar, muchas veces gana. Como siempre decimos: defiéndase.
En cuanto a la forma de proceder para recuperar el dinero pagado de más, entendemos que, en caso de autoliquidaciones, el plazo de 4 años a contar desde que se inició el ingreso, será la fecha límite para pedir una devolución de ingresos indebidos.
En otros casos, más de 4 años, o, en caso de liquidaciones (no autoliquidaciones), el cauce más correcto será interponer una demanda de responsabilidad patrimonial contra la administración, que tiene un plazo de un año a contar desde que puso interponerse la reclamación (en este caso concreto, la fecha en que publicó la Sentencia del TS).
CONCLUSIÓN. HAY QUE DARSE PRISA! Nuestro despacho lleva años ayudando al contribuyente en materia tributaria por lo que con total seguridad, podremos ayudarle.
¡Defiéndase!
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Afortunadamente, parece que después de una jurisprudencia desfavorable, los Tribunales Superiores de Justica empiezan a posicionarse a favor de entender que el requisito de que una pareja esté formalmente inscrita en un registro de parejas de hecho propio de la Comunidad Autónoma, a los efectos de gozar de algún beneficio fiscal, por ejemplo, reducciones en el ISD, debe entenderse como probatorio y no tanto “ad solemnitatem”.
Por lo tanto, puede acreditarse la existencia de la pareja de hecho a través de otros cauces. Concretamente, el TSJ de Madrid ha dejado dicho que “La prevalencia de la situación de hecho material sobre la formal de la posesión de un título u otro instrumento acreditativo es extensiva, mutatis mutandis, al problema que ahora examinamos”. <<Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de junio de 2018 Recurso 148/2018>>
En todo caso, creemos que este tipo de requisitos previstos por las normas autonómicas vulneran el Derecho Comunitario. <<A modo de ejemplo, el Decreto Legislativo 1/2009 de Andalucía, en su artículo 17.1.a) limita la aplicación de las mejoras de las reducciones a las parejas de hecho que estén inscritas en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía>>.
A todas luces resulta evidente que la instauración del requisito de que la pareja de hecho esté inscrita en el Registro autonómico de turno vulnera las libertades comunitarias de movimientos de capitales y libre circulación de personas (como mínimo).
En primer lugar, es obvio que la obligación de inscribirse en un registro autonómico puede discriminar de forma severa y definitiva aquellas uniones entre ciudadanos extranjeros que se unieron conforme a los usos, tradiciones y leyes de otras naciones y que, desde luego, no obligan a registrarse en el Registro de una comunidad autónoma.
Se recuerda que el Tratado de la UE prohíbe discriminaciones entre ciudadanos comunitarios. Concretamente, se reconoce en el artículo 18 que determina que “En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.”
Obviamente, las normas autonómicas están redactadas de tal modo que favorecen descaradamente a aquellos ciudadanos (normalmente españoles) que residen en dicha Comunidad. Si para poder aplicar a esta bonificación es preciso estar registrado en el Registro autonómico, pues parece que las uniones de hecho producidas años atrás en otros países de la UE, e incluso fuera del territorio de la UE, etc. están discriminadas de manera muy evidente.
Por otra parte, creemos que este precepto se instauró antes de que el TJUE anulara la normativa por discriminar a los no residentes, precisamente, con el fin de aplicar las bonificaciones cuando el causante residiera en un territorio autonómico concreto, pero no otros casos. Por lo tanto, se constata que es una norma discriminatoria, precisamente porque es un sistema para hacer tributar a aquellas parejas de hecho que no residan en una comunidad concreta, cuando en realidad TODAS LAS PAREJAS DE HECHO DEBEN TENER EL MISMO TRATAMIENTO FISCAL PARA EVITAR DISCRIMINACIONES.
La famosa Sentencia del TJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12), que determina que deben aplicarse los beneficios fiscales de las Comunidades Autónomas a ciudadanos no residentes, en este caso sería inaplicable si se les exige a los extranjeros el requisito de estar inscritos en el Registro de Andalucía. POR LO TANTO ES UN PRECEPTO QUE VIOLA DE FORMA EVIDENTE EL DERECHO COMUNITARIO
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Si la Agencia Tributaria le ha iniciado un procedimiento de comprobación en el que pretenden denegarle su derecho a compensar bases imponibles negativas en el IS, por presentar fuera de plazo la declaración del impuesto, sepa que nosotros podemos ayudarle. Nuestro despacho está totalmente especializado en la defensa de asuntos fiscales.
Si bien se trata de una doctrina novedosa que viene aplicando la AEAT, entendemos que la misma es ilegal y que finalmente los tribunales de justicia darán la razón al contribuyente.
El consejo que le damos es que recurra el acto administrativo que le deniegue su compensación. Como ya hemos indicado, somos de la opinión de que todas estas liquidaciones se acabarán anulando.
Lamentablemente, es frecuente ver como la Agencia Tributaria pone en marcha campañas muy agresivas en las que se expone a debate alguna cuestión muy controvertida provocando enormes perjuicios al contribuyente a corto plazo. A modo de ejemplo, en los últimos tiempos surgió el problema de que al administrado se le denegaba de plano la posibilidad de aportar fuera de plazo documentación en defensa de sus derechos. Finalmente, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Supremo han puesto orden y anulado la mayoría de las resoluciones.
Nosotros pensamos que las denegaciones de bases imponibles por presentaciones fuera de plazo es precisamente uno de estos supuestos en el que, si el obligado tributario se defiende con todas las armas que le otorga el estado de derecho, finalmente acabará ganando el caso.
Nuestro despacho está totalmente especializado en la defensa del contribuyente en asuntos de naturaleza fiscal, teniendo un porcentaje de éxito muy alto. Le animamos a que nos exponga su caso. Primera consulta gratuita. Analizamos su caso sin compromiso.
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UTILIZACIÓN DE VIVIENDAS DE SOCIEDADES POR SOCIOS Y ADMINISTRADORES: UN POCO DE RESPETO POR FAVOR.
En estos días he leído sorprendido el aluvión de información que ha aparecido en la prensa referida al supuesto escándalo en el que habría incurrido el Ministro Pedro Duque por tener varias viviendas de cierto nivel a nombre de una sociedad.
Al respecto, he visto alarmado como los medios de comunicación, tal vez para hacer el mayor daño posible al Ministro, hacen interpretaciones totalmente sesgadas de la norma fiscal que, creo firmemente, afectan a muchos contribuyentes que han querido organizar sus ahorros, de buena fe, utilizando una sociedad patrimonial.
Considero totalmente discutible, e incluso contrario a la Ley, pretender imputar el uso de una segunda vivienda, durante todo un ejercicio, a un socio o administrador, por el mero hecho de tenerla a su disposición. Pienso que en el peor de los supuestos debería tributar única y exclusivamente por el número de días que dicha vivienda fue utilizada. Por ejemplo, si se usa solo un mes año, pues debería computarse exclusivamente ese tiempo.
Por otra parte, pensamos que es muy discutible que pueda equipararse el uso de una vivienda por el socio a una especie de relación arrendaticia y ello es así porque los representantes tienen la obligación de cuidar de los bienes de la entidad lo que puede obligarles a hacer visitas periódicas y tener que afrontar gastos de su propio bolsillo (pequeñas reformas), incluso de mantenimiento regular para que no se deteriore. También incluso puede tener que realizar gestiones de vigilancia para evitar que entren los ocupas. Es decir, en el fondo, incluso puede defenderse que hacen una especie de labor de guardeses y no tanto de arrendatario.
Lo anteriormente dicho referente a “los guardeses” puede parecer un argumento ridículo pero en mi opinión son mucho más rebatibles otras argumentaciones que he podido ver en casos que estoy llevando. Tal sería el caso de la sociedad que tenía cuatro vehículos y le imputaron al socio el uso de los mismos, como si los hubiera estado conduciendo los 365 días del año a razón de 24 horas al día.
Por lo demás, esta manera de interpretar la norma está afectando a muchos inversores extranjeros que, en mi opinión, cometieron el fatal error de invertir en España (viendo como los tratan a lo mejor tendrían que haberse ido a otro sitio). Me parece un abuso que a un no residente que visita una vivienda, a modo de ejemplo, 30 días al año, se le pretenda imputar un uso de 365 ignorando que no vive en España y que trabaja en otro país donde tiene su primera residencia. Al respecto, pienso que este proceder de la Administración, además de no tener respaldo de la norma, viola del derecho comunitario porque hace muy arriesgado invertir en España, además de que existen otras discriminaciones entre propiedades a nombre de particulares y a nombre de entidades, aunque la norma de no residentes les da un trato unitario cuando no operan con establecimiento permanente. Tengo la esperanza de que los Tribunales finalmente pondrán límite a estas interpretaciones y acabarán dándonos la razón.
Personalmente, creo que la norma debería cambiarse para habilitar un sistema para poder dar seguridad jurídica a aquellos inversores que adquieren bienes a través de sociedades. Tal vez, podría volver a instaurarse un sistema opcional parecido al de las antiguas sociedades patrimoniales, donde se previera de forma equilibrada cómo debe tributar el uso de bienes por los socios y administradores que pensamos tendría que tener una carga similar a la que tendría si los tuvieran a su nombre personal. (Actualmente, tener una segunda residencia en España genera una base imponible de entre el 1,1 y el 2{34bef30b175b506d959894d17b5d9edafc9f6eff2267bca2a764efe98c900c7c} del valor catastral, aplicándose a dicha partida la escala de gravamen) Suponiendo que una vivienda valiera 350.000 euros y un valor catastral de unos 190.000 euros. Qué lógica tiene que si una vivienda se tiene en nombre propio, genere una base imponible de 2.000 euros aproximadamente y, si se tiene a nombre de una sociedad, tribute a lo mejor por unos 24.000 euros anuales (2000 euros al mes)?
Lo dicho anteriormente no es obstáculo a que persigan determinados abusos que pueda haber, auténticos fraudes, pero lo que no me parece de recibo es que se demonice a todo aquel que invierte a través de sociedades.
Nuestro despacho tiene amplia experiencia defendiendo a contribuyentes en este tipo de casos. Si tiene dudas, le animamos a que se ponga en contacto con nosotros. Primera consulta gratuita.
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NUEVA SENTENCIA DEL TS EN MATERIA DE APORTACION DE PRUEBAS CUANDO O SE HIZO EN VÍA ADMINISTRATIVA. ES NECESARIO QUE HAYA BUENA FE.
En otras entradas del blog ya habíamos hecho mención a la nueva jurisprudencia del TS que había disipado la duda existente acerca de la posibilidad o no de aportar pruebas en vía de reposición, económico administrativa o judicial, cuando ello pudo haberse hecho en el procedimiento administrativo previo.
Afortunadamente, el TS resolvió que la doctrina aplicada por el TEAC, TEARS y algunos tribunales de justicia que impedían dicha aportación, no era ajustada a derecho y, en consecuencia, sí era admisible dicha presentación tardía.
Ahora, el Alto Tribunal ha dictado una nueva sentencia que matiza esta doctrina, aclarando que, en principio debería admitirse la nueva presentación de pruebas, salvo que el administrado haya incurrido en mala fe, concretamente dice “que la actitud del interesado haya de reputarse abusiva o maliciosa y así se constate debida y justificadamente en el expediente” <<Sentencia 1362/2018, de 10 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo Rec. n.º 1246/2017, Fundamento de Derecho Tercero>>
Nosotros entendemos que se trata de una aclaración lógica que ya hemos utilizado en algún procedimiento por lo que realmente no es una nueva jurisprudencia. Es evidente que nuestro Ordenamiento Jurídico nunca deberá amparar el abuso del derecho o su ejercicio antisocial.
Ahora bien, queda por ver cómo van a reaccionar ante este nuevo fallo, tanto la administración como los tribunales económico administrativos. Si bien es cierto que ya hay una jurisprudencia clara al respecto y no deberían volver a darse casos tan sangrantes como los acontecidos en el pasado, no es descartable que, en el futuro, empiecen a proliferar argumentaciones jurídicas consistentes en “rasgarse las vestiduras” de forma totalmente hipócrita, reputando “abusivo o malicioso” cualquier retraso o descuido en el presentación de una documentación.
A modo de ejemplo, nos encargamos de la defensa de un asunto en el que el contribuyente, después de un largo y penoso proceso de inspección, habiendo atendido decenas de requerimientos, olvidó aportar una factura de alquiler de inmueble (aunque si se presentó el contrato y justificantes de pago). El TEAR decidió inadmitir dicho documento aunque era evidente que era un asunto intrascendente que no causaba ningún perjuicio su aportación. Tal vez, ahora con la nueva jurisprudencia, la estrategia consista en afear la conducta del administrado reputándola como maligna de forma exagerada por cualquier razón.
En fin; el mejor consejo que le podemos dar es que procure aportar la documentación cuanto antes mejor, por ejemplo, en vía de reposición. Así se ataja el problema cuanto antes.
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La semana pasada tuvimos una gran victoria. Nuestro despacho ha logrado anular 93 valoraciones catastrales cuyo valor ascendían a una cantidad superior a los 90.000.000 de euros.
El caso era complicado porque se trataba de valoraciones que no fueron recurridas en su momento y eran firmes y consentidas. Afortunadamente, tras muchos años de litigio hemos conseguido acreditar la incorrecta aplicación de la ponencia de valoraciones lo que ha conllevado la anulación de todos los valores.
Hemos conseguido resolver un problema que anualmente en, concepto de IBI, suponía una cantidad que rondaba los 500.000 euros de IBI. Afortunadamente, la estimación de nuestras alegaciones conllevará que se anule con efectos retroactivos todo lo girado de más y que, de cara al futuro, se dejen de dictar nuevos recibos por parte el Ayuntamiento implicado. Ello puede suponer millones de euros de ahorro.
La clave es que, a pesar de que las valoraciones catastrales no hayan sido recurridas en su momento, siempre quedan vías para intentar anularlo todo pero hace falta estudiar profundamente la situación: nosotros podremos ayudarle.
Conclusión.- Hay que defenderse con todas la armas que da el estado de derecho y, no darse por vencido.
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Tal y como veníamos vaticinando en entradas anteriores de nuestro Blog, los tribunales, en este caso el TEAR de Málaga, están comenzando a anular liquidaciones realizadas por Hacienda, en procedimientos de inspección, que habían denegado el derecho a compensar bases imponibles negativas por falta de motivación.
En este caso, lo sucedido fue realmente triste: tras un proceso de inspección en el que se fue aportando toda la documentación requerida y nunca hubo, ni siquiera dilaciones por retraso, Hacienda, sin dar ningún argumento consistente, decidió denegar la compensación el 100{34bef30b175b506d959894d17b5d9edafc9f6eff2267bca2a764efe98c900c7c} de bases imponibles negativas que se habían ido declarando en lo últimos años, en total más de 260.000 euros.
Afortunadamente, el TEAR nos ha dado la razón, confirmando lo que ya decíamos: que los argumentos de la administración eran incomprensibles y no estaban motivados. Puede consultar la resolución pulsando aquí.
Como siempre decimos: procure defenderse con todas las armas que le brinda el Estado de Derecho y busque buenos profesionales especializado en defensa fiscal, como nosotros, que puedan ayudarle.
Nuestro despacho está totalmente especializado en la defensa del contribuyente en procedimientos de tipo fiscal. No dude en ponerse en contacto con nosotros si tiene alguna duda. Primera consulta gratuita. Analizamos su caso sin compromiso.
